Les forums de discussion ou "News Group"I- Les différents services de communication.
La messagerie électronique ou "e-mail"
La messagerie électronique est le service minimal offert par tous les fournisseurs d'accès.
Elle permet un échange de courriers pouvant être accompagnés d'éléments multimédias, entre deux ou plusieurs personnes connectées à Internet.
Chaque internaute se voit attribuer une boîte aux lettres électronique avec une adresse (adresse e-mail) lui permettant de recevoir du courrier et d'envoyer des messages à des personnes déterminées.
La technique permet également d'envoyer un même message à toute une liste de correspondants dont les adresses ont été préalablement sélectionnées.
C'est aussi ce que permettent les mailing list ou listes de diffusion qui informent et permettent un échange entre personnes ayant manifesté un intérêt commun et s'y étant abonnées.
Ces listes sont fermées aux non abonnés.
La Loi pour la confiance dans l’économie numérique définit le courrier électronique comme « tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public de communication (…) jusqu’à ce que [le destinataire] le récupère ».
Cette définition techniquement neutre du courrier électronique est conforme à la directive du 12 juillet 2002 dite « vie privée et communications électroniques ».
Les forums de discussion ou "News Group"
Ce sont des espaces de discussions ouverts qui mettent en relation des personnes désireuses d'échanger des idées, des conseils ou des points de vue sur des thèmes déterminés.
Ils sont souvent gérés par un animateur ou modérateur.
Le système qui regroupe ces forums de discussion est appelé Usenet.
L'utilisateur sélectionne les sites qui l'intéressent et peut lui même publier un message qui sera visible dans tous les sites USENET qu'il aura répertiorés.
Les forums permettent la communication en différé.
En revanche, les communications par "Chat" se déroulent en direct.
Le téléchargement de fichiers
Le téléchargement de fichiers permet de transférer sur son ordinateur des fichiers situés sur un ordinateur distant ou de réaliser l'opération inverse.
Le plus courant est le transfert de fichiers File Transfert Protocol (FTP).
Le World Wide Web
Le World Wide Web rassemble en les reliant par des liens hypertexte tous les services disponibles sur les divers sites de l'internet et permet de mettre à la disposition des internautes des informations.
Chaque page Web est identifiée par un URL (Universal Ressource Locator) de la forme: protocole://serveur/repertoire/fichier
La première partie de l'URL correspond au protocole (http).
La ponctuation (://) indique que l'on passe à un autre type d'information : l'adresse du serveur.
Il peut y avoir des sous répertoires que l'on distingue par le nombre de /
Connaître le nom du sous répertoire permet d'accéder directement à l'information recherchée.
Le système juridique français ne retient traditionnellement que 2 qualifications possibles pour les actes de communication :
- la communication audiovisuelle, - la correspondance privée.
Désormais, la LCEN distingue :
- la communication privée d’une part,
- la communication au public par voie électronique d’autre part, laquelle se subdivise en :
* communication audiovisuelle, restreinte au champ de la radio et de la télévision sur tout support (y compris internet),
* communication au public en ligne, définie comme « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur ».
2.1 La correspondance privée
La correspondance privée correspond à «un message qui est exclusivement destiné à une ou plusieurs personnes déterminées ou individualisées».
La jurisprudence caractérise la correspondance privée par 3 critères : la technique de transmission : bilatérale et interactive, il y a émission et réception le nombre de destinataires : il y en a un seul ou plusieurs déterminés la nature de l'information transmise : personnelle et actuelle.
La correspondance privée est assujettie au secret des correspondances émises par la voie de la télécommunication, selon la loi du 10 juillet 1991.
Toute atteinte au secret des correspondances, l'interception, le détournement des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications est réprimée pénalement (art. 226 du Code Pénal).
Dans certains cas, il peut y avoir intérêt à en assurer la confidentialité, notamment par la technique de la cryptologie.
Le caractère de correspondance privée du courrier électronique n’apparaît pas dans la définition qui lui est donnée par la LCEN dans son article 1.
Cependant, le Conseil Constitutionnel qui a été amené à se prononcer sur la loi a précisé que cette définition n’avait qu’un caractère technique qui « ne saurait ni restreindre, ni même affecter les notions de « correspondance privée » et de « secret des correspondances (…)» (Décision n°2004-496 du 10 juin 2004)
Ainsi, en cas de litige, il reviendra au juge de se prononcer sur la qualification juridique des courriers électroniques en fonction de l’utilisation qui en est faite. (envoi à un nombre substantiel de destinataires, caractère professionnel du contenu …).
2.2 La communication au public en ligne
L'article 2 de la LCEN définit :
- La communication au public par voie électronique comme « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée. »
- La communication audiovisuelle comme « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne. »
- La communication au public en ligne comme « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur. »
Les services proposés sur internet seront donc soumis soit aux dispositions relatives à la communication audiovisuelle, soit à la communication au public en ligne, lorsqu’il ne s’agit pas de correspondance privée.
La jurisprudence caractérise la communication audiovisuelle selon 3 critères : la technique de transmission qui consiste en une mise à disposition unilatérale du contenu informationnel au public, le nombre de destinataires est toujours multiple, la nature de l'information transmise : impersonnelle et intemporelle.
La communication audiovisuelle est encadrée par un régime, soit d'autorisation, soit de conventionnement ou de déclaration selon le support.
Le site web, service de communication au public en ligne, est soumis à déclaration auprès de la CNIL préalablement à sa mise en ligne.
A ce jour, on peut ranger les services visés ci-dessus dans l'une ou l'autre des catégories.
C'est ainsi que : l'e-mail et les forums de discussion fermés relèvent de la correspondance privée, les pages web, les forums de discussion relèvent de la communication au public en ligne, les mailing list, réservés à une catégorie particulière d'utilisateurs sur abonnement, relèvent en principe de la correspondance privée (plusieurs destinataires déterminés). les services de télévision, point à multipoint, relèvent de la communication audiovisuelle, quand bien même ils seraient accessibles par internet («webcasting ») ou feraient l'objet d'un visionnement différé à l'initiative du téléspectateur (« pilot-time » au niveau du récepteur de télévision), les services de vidéo à la demande, services point à point, relèvent de la communication au public en ligne (RAPPORT fait au nom de la commission des Affaires économiques et du Plan sur la loi pour la confiance dans l'économie numérique),
Cependant, les qualifications ne sont pas toujours évidentes.
Certains services sont des services mixtes et n'ont pas exclusivement le caractère de correspondance privée.
Exemple : les e-mails commerciaux adressés directement à un vaste public indifférencié, ne peuvent plus etre considérés comme de la correspondance privée .
En revanche, la réponse du consommateur à ces mails relèvera, elle, de la correspondance privée.
Or, la distinction présente beaucoup d'intérêt au regard des régimes juridiques différents et notamment des formalités à accomplir.
III- Le savoir communiquer
3.1 La netiquette
Des règles de bonne conduite ont été édictées par des internautes regroupés en associations chargées de promouvoir internet et usenet.
Ce code de bonne conduite appelé la Netiquette appartient au domaine public d'internet.
On le télécharge sur : http://www.fdn.org
Il s'agit en réalité d'une déontologie que s'engagent à respecter les utilisateurs d'internet.
La sanction peut aller jusqu'à une exclusion de certains forums de discussion des internautes qui ne respecteraient pas ce minimum de règles de courtoisie.
Avant l'exclusion de groupes de discussion, les internautes indélicats sont rappelés à l'ordre par des flames, c'est à dire des avertissements.
Brièvement, voici les principes à respecter :* le lecteur, jamais tu n'oublieras* l'administrateur, tu n'agresseras pas* la prudence dans les écrits, tu emploieras * brièvement tu écriras* des titres clairs, tu choisiras* à l'audience, toujours, tu penseras* à l'humour et aux sarcasmes, tu prendras garde* une seule fois ton message, tu posteras* par mail, le plus souvent tu répondras* un résumé, tu posteras* les remontrances orthographiques, tu éviteras* l'entête, tu vérifieras* la signature, tu n'exagéreras pas * la longueur des lignes, tu limiteras* les caractères de contrôle, tu éviteras.
3.2 La publicité en ligne : régime de l'opt-in
* Champs d’application de l’opt-in
L’opt-in ne concerne que les relations B to C. En effet, la LCEN n’a pas soumis à ce régime les e-mails commerciaux non sollicités à destination de personnes physiques et morales inscrites au RCS (relations B to B).
Ces dispositions s’appliquent, dès lors :
- aux « prospections commerciales ». Celles-ci sont définies par la LCEN comme toute prospection destinée à « promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services ».
-aux adresses personnelles mais également aux adresses nominatives utilisées dans un cadre professionnel. Autrement dit, seules les adresses fonctionnelles telle que contact@nomdelasociété.com, ne semblent pas visées.
* Les principes
La LCEN a introduit le système de l’opt-in pour les mails commerciaux afin de lutter contre le spamming.
Il s’agira donc pour les professionnels du marketing direct d’obtenir le consentement préalable et exprès de l’internaute par un e-mail non commercial lui proposant de recevoir par la suite les offres de la société.
La LCEN définit, dans son article 22, ce consentement comme « toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à des fins de prospection directe ».
Dans son avis du 27 février 2004, le « groupe de l’article 29 » a déjà précisé cette notion de consentement préalable, en se référant au considérant 17 de la directive du 12 juillet 2002 selon lequel « le consentement peut être donné selon toute modalité appropriée permettant à l'utilisateur d'indiquer ses souhaits librement, de manière spécifique et informée, y compris en cochant une case lorsqu'il visite un site Internet.
Semblent également compatibles avec la directive « les modalités par lesquelles un abonné donne son consentement préalable en s'enregistrant sur un site internet et à qui l'on demande par la suite de confirmer qu'il était bien la personne s'étant enregistrée et de confirmer son consentement ».
Cet avis n’est pas exhaustif et d'autres modalités peuvent être compatibles avec les dispositions légales.
Le « groupe de l’article 29 » a, en revanche, considéré comme non conformes à la directive du 12 juillet 2002 « la simple demande de consentement pour recevoir des courriers électroniques commerciaux par un courrier général envoyé aux destinataires» ainsi que les cases « pré-cochées ».
En dehors de l’hypothèse de la case « pré-cochée », jugée par la majorité des praticiens comme déloyale, la position du « groupe de l’article 29 » apparaît pour le moins très restrictive. En effet, il apparaît délicat de solliciter a posteriori le consentement préalable de l’internaute autrement que par e-mail.
Sur ce point, les Tribunaux français devraient donc valider les pratiques des professionnels du marketing direct, dès lors qu’ils respectent les règles d’usage en la matière (LCEN, Loi libertés et informatique, Code de la Consommation).
En ce sens, le tribunal de commerce de Nivelles (Belgique) a validé la pratique de l’envoi d’e-mails ne visant qu’à solliciter le consentement préalable des destinataires, dans sa décision du 26 novembre 2003.
* Les exceptions
La prospection directe par courrier électronique est autorisée sans l’autorisation préalable du consommateur :
-si les coordonnées électroniques de l’internaute ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi informatique et libertés, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service,
-si elle concerne des produits ou services analogues à ceux antérieurement fournis par la même personne,
- et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées électroniques à chaque fois q’un courrier de prospection lui est adressé.
Dans tous les cas, « il est interdit d’émettre, à des fins de prospection directe, (…) des courriers électroniques, sans indiquer des coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande » afin d’obtenir leur cessation, sans frais.
* Sanctions en cas de non respect de l’opt-in
Sur quels fondements agir ?
- Nouvel article L. 33-4-1 du Code des postes et des télécommunications qui interdit la prospection directe, par automate d’appel, télécopieur et courrier électronique sans le consentement préalable du prospect.
Le non respect de cette règle est sanctionné d’une amende de 750 euros maximum par e-mail et/ou fax envoyé (article R.10-1 du même Code).
- La loi du 06 janvier 1978 qui prévoit une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende maximum lorsque la collecte de données nominatives est déloyale (article 226-18 du Code pénal).
Comment agir ?
Les plaintes peuvent être déposées auprès des services de gendarmerie ou de police ou directement auprès du Procureur de la République (la CNIL propose un modèle de lettre sur son site).
Il est également possible de saisir la CNIL par courrier. Elle pourra, en effet, exercer une pression sur les expéditeurs afin qu’ils cessent leurs pratiques déloyales et en dernier recours les dénoncer au parquet.
- Les actions sur ce fondement devraient à l’avenir s’amplifier. Dans le cadre de la réforme de la loi du 6 janvier 1978, la CNIL aura dorénavant la faculté de prononcer des sanctions pécuniaires et des injonctions à l’encontre des responsables de traitement de données ne respectant pas le cadre légal. Elle pourra également ester en justice.
3.3 Les cookies
Les cookies sont des fichiers envoyés par les serveurs des sites marchands. Ils sont ensuite enregistrés sur les disques durs des ordinateurs des internautes.
Les cybermarchands peuvent ainsi obtenir des informations relatives à leurs comportements, notamment la date et l’heure de leurs consultations, les pages visitées(…), ce qui permet de personnaliser la page d’accueil en fonction du profil identifié.
Le considérant 25 de la directive du 12 juillet 2002 dite « vie privée et communications électroniques » précise que « ces témoins de connexion peuvent constituer un outil légitime pour évaluer l’efficacité de la conception d’un site et de la publicité faite pour ce site, ainsi que pour contrôler l’identité des utilisateurs effectuant des transactions en ligne ».
Par ailleurs, pour éviter toute dérive, la directive est venue encadrer leur utilisation en l’autorisant sous deux conditions. En effet, elle impose:
-une information « claire et complète » de l’utilisateur sur la finalité et le rôle des cookies,
-et une possibilité pour celui-ci de les refuser.
A noter également que la déclaration préalable de la CNIL pour les sites web comprend une rubrique V. « procédés de collecte automatisée de données » dans laquelle il est demandé au titulaire du site d’indiquer s’il utilise ou non des cookies.
Si tel est le cas, la CNIL invite expressément le déclarant à informer les internautes de l’existence de ce procédé, de son objet et de leur faculté de s’y opposer.
IV- Communiquer en toute légalité sur le Net
Les risques de la communication sur le Net
Considéré par la majorité des internautes comme un réseau libre de toutes contraintes, Internet s'est révélé très vite le lieu de toutes les atteintes.
Tout éditeur de contenu sur le web engage sa responsabilité. 4.1 Les atteintes aux droits des tiers
Dans cette catégorie, entrent, sans que cette liste soit exhaustive, les atteintes aux droits de la personne et les atteintes au monopole d'exploitation.
* Atteintes aux droits de la personne :
La vie privée :
Il s'agit de respecter la vie privée d'autrui.
Toute divulgation d'éléments strictement personnels sans l'autorisation de la personne concernée est susceptible d'être sanctionnée au visa de l'article 9 du Code Civil.
Il en va ainsi de l'image, même pour les artistes ou personnalités connues.
Le web n'échappe pas à la règle.
Une ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance de PARIS du 9 juin 1998 en est une illustration.
Cette décision confirmée par la Cour d'Appel du 10 février 1999, a sanctionné un hébergeur pour avoir laissé diffuser 19 photographies privées d'Estelle HALLIDAY la représentant dénudée.
L'hébergeur a été condamné à 300.000,00 Francs de dommages et intérêts à titre prévisionnel.
La diffamation (Art. 29 de la Loi du 29 juillet 1881) :
Toute allégation ou imputation d'un fait portant atteinte à l'honneur ou la considération est une diffamation.
L'élément de publicité exigé par le délit est nécessairement rempli sur le web.
La difficulté sur le net sera d'identifier l'auteur.
Le 30 janvier 2001, la Cour de Cassation a admis implicitement que la date de la première mise en ligne du texte incriminé constitue le point de départ du délai de prescription de 3 mois de l'action en diffamation, conformément à l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881.
Le 16 octobre dernier, la Cour a posé le principe selon lequel le point de départ de la prescription est la date " à laquelle le message a été mis pour la première fois à la dispostion des utilisateurs du réseau ".
Toute personne mise en cause, nommée ou désignée, dispose d'un droit de réponse en ligne !
La LCEN a mis en place un droit de réponse sur internet qui peut s’exercer pendant 3 mois à compter de la mise en ligne du message incriminé. Une fois ce droit exercé, le directeur de la publication doit insérer la réponse dans les 3 jours de sa réception, sous peine d’une amende de 3 750 €.
Lorsque la personne éditant à titre non professionnel a conservé l'anonymat, ce droit de réponse s'exerce par l'intermédiaire de l'hébergeur, « qui la transmet sans délai au directeur de publication » article 6 IV LCEN).
* Les atteintes aux monopoles d'exploitation (marques, dessins, modéles, droit d'auteur ou logiciels)
Toute reproduction sur le web comme sur tout autre support d'une marque, d'un dessin, d'un modèle, d'un logiciel ou d'une œuvre protégée par le droit d'auteur, sans autorisation de son titulaire, est constitutif d'une contrefaçon, faute civile et pénale.
Toutefois, cette règle connaît des exceptions limitativement énumérées :
En matière de marque :
Il peut être fait usage sur le net d'une marque dès lors qu'elle constitue la référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit ou d'un service, exemple en tant qu'accessoires ou pièces détachées, à condition qu'il n'y ait pas de confusion dans leur origine (art. L 713-6 du Code de la Propriété Intellectuelle).
De même, la reproduction de la marque d'un tiers est autorisée implicitement par la loi du 18 janvier 1992 sur la publicité comparative à condition d'être loyale et véridique.
Le droit d'auteur comporte lui aussi des exceptions:- Les analyses et courtes citations obéissent sur le web au droit commun du droit d'auteur et ne sont autorisées que si elles sont justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'œuvre à laquelle elles sont incorporées- Les revues de presse sont licites- La parodie, le pastiche et la caricature sont également licites sur le web comme sur tous les autres supports- L'exception de copie privée en revanche est inapplicable au web en raison de sa diffusion au public. De même, les démembrements du monopole d'exploitation, tels que les contrats de licence ou de franchise, devront nécessairement tenir compte de la diffusion mondiale du web.
En effet, comment justifier le paiement de redevances liées à une exclusivité territoriale si le consommateur peut accéder au produit marqué par l'intermédiaire du web auprès de n'importe quel franchisé ou licencié indépendamment de son lieu d'implantation.
Cela nécessite de repenser les dispositions de ses contrats.
4.2 Le respect des règles de la publicité
* Qu'est-ce qu'un message publicitaire ?
Tout message diffusé sur un site internet visant à vanter un produit ou un service, ou à faire connaître une entreprise, doit être qualifié de publicité.
Il doit obéir à toutes les dispositions légales et réglementaires régissant la matière.
Cependant, on peut se poser la question de savoir s'il y a publicité uniquement lorsque le message apparaît sur des pages web, ou s'il y a encore publicité quand il transite par e-mail.
Si le message est communiqué de façon confidentielle entre 2 personnes déterminées, la question est discutable, puisqu'il n'y a pas de public touché par ce message.
On peut dès lors douter d'une qualification possible de publicité trompeuse.
En revanche, en cas de spaming, c'est à dire de messages identiques adressés par e-mail à un grand nombre de personnes, la notion de publicité est difficilement contestable.
* La nécessaire identification du message publicitaire :
Conformément à l'article 43 de la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication : "Le message publicitaire doit être clairement identifié".
La LCEN, dans le cade de la transposition de la directive commerce électronique, rappelle également que « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle (articles L. 121-15-1 à L. 121-15-3 du Code de la consommation). Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. »
Le non respect de cette obligation est sanctionné de deux ans d’emprisonnement et de 37 500 euros d’amende (article L.121-6 du Code de la consommation renvoyant à l’article L.213-1 du même Code). Les personnes morales sont également pénalement responsables de cette infraction.
L'article 10 du Code International des Pratiques Loyales en matière de publicité de la Chambre de Commerce Internationale prévoit également que "la publicité doit pouvoir être nettement distinguée comme telle, quelque soient la forme et le support utilisés. Lorsque le message est diffusé dans les médias qui comportent des informations ou des articles rédactionnels, il doit être présenté de façon que son caractère publicitaire apparaisse nettement". Cette obligation pèse en conséquence sur les sites web qui mélangent contenu éditorial et publicité.
- La nécessité de l'identification de l'annonceur du contenu publicitaire est par ailleurs rappelée par l'article 2 des lignes directrices révisées de la Chambre de Commerce Internationale énonce : "Les annonceurs et les professionnels du marketing de produits ou de services qui envoient des messages par internet doivent toujours divulguer leur identité, ainsi que le cas échéant celle de la filiale concernée afin que l'utilisateur puisse les contacter".
Le message publicitaire doit donc nettement se distinguer de la simple information.
* Réglementation régissant la publicité :
- L'interdiction de la publicité trompeuse :
. Directive communautaire du 10 Septembre 1984 : tous les pays de l'Union Européenne connaissent la même définition du délit de publicité trompeuse.
.L'Article L 121-1 du Code de la Consommation interdit "toute publicité de nature à induire le public en erreur, que cette publicité porte sur des biens ou des offres de services".
Une publicité mensongère transitant via le réseau et reçue en France peut tomber sous le coup de cette disposition car :
- elle s'applique à tout support,
- le message publicitaire n'a pas à revêtir une forme particulière.
Le message publicitaire peut consister en des écrits, des dessins, des photographies, voire de la musique.
- La publicité comparative :
La réglementation de la publicité comparative a vocation à s'appliquer de façon générale à toute publicité quel que soit son mode de diffusion.
La directive du 6 Octobre 1997 a harmonisé les règles qui doivent être également observées sur le web. Cette dernière est transposée en droit interne par l'ordonnance du 23 août 2001.
- L'emploi de la langue française :
La Loi Toubon du 4 août 1994 est-elle applicable sur Internet ?
L'Article 2 dispose : "Dans la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et les conditions de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et quittances, l'emploi de la langue française est obligatoire. Les mêmes dispositions s'appliquent à toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle".
La Loi Toubon du fait de la généralité de ses termes a vocation à régir la publicité sur le web, mais son application n'est pas aisée.
En pratique, l'obligation d'emploi de la langue française ne devrait concerner que la publicité expressément destinée aux consommateurs français (critère de destination).
Comment le déterminer, notamment par la sphère de livraison.
Cependant, il paraît difficile de l'imposer à des sites établis à l'étranger et la Loi Toubon fait l'objet aujourd'hui d'une sérieuse remise en question, comme portant atteinte au sacro-saint principe communautaire de libre circulation des marchandises.
Le législateur français est en quelque sorte mis en demeure d'évoluer sur ce point.
